La necesaria apelación al Tribunal de Justicia de la Unión Europea

La proposición de Ley de Amnistía inicialmente registrada en el Congreso de los Diputados en el mes de noviembre de 2023, exceptuaba de su aplicación los delitos de terrorismo sobre los que se haya dictado sentencia firme. En un intento sin soporte jurídico por blindar a los independentistas catalanes contra los que se sigue instrucciones judiciales penales sobre el procés, especialmente contra Puigdemont, se le dio un retoque a la norma en forma de enmienda pactada por el PSOE con los independentistas que contiene un nuevo texto que amnistía los delitos de terrorismo en general, con la excepción de los que “de forma manifiesta y con intención directa hayan causado violaciones graves de derechos humanos”.

Esta enmienda pactada no satisfizo a JUNTS, que votó en contra de su aprobación, por lo que la Ley de Amnistía ha sido enviada a la Comisión de Justicia para su posterior debate y aprobación en el Pleno, ya que  JUNTS exige ahora que la amnistía se extienda a todos los delitos de terrorismo y traición cualquiera que sea la situación procesal de las causas penales del procés, y pretende modificar el artículo 573 del Código Penal que define el terrorismo como “cualquier delito grave contra la vida e integridad física de las personas y contra otros bienes jurídicos,  así como la tenencia y depósito de explosivos, con la finalidad de subvertir el orden constitucional”.

La ley de Amnistía no puede crear un tipo penal nuevo para tipificar el delito de terrorismo ya que para ello tendría que derogar el Código Penal para modificar el citado precepto vulnerando el principio de legalidad.

La Audiencia Nacional mantiene abiertas por el delito de terrorismo dos causas judiciales, una, la del Tsunami Democratic, que instruye el magistrado García Castellón, en el que resultaron dos policías heridos graves con secuelas que los han dejado inhabilitados; y la otra, la de los CDR, por tres delitos de pertenencia a organización terrorista y depósito de armas y fabricación de explosivos, para cuyos doce procesados pide el Ministerio Fiscal entre 8 y 27 años de prisión.

El artículo 573 del C. Penal, que define el terrorismo, introducido por la LO 12/205, de 30 de marzo, consensuada entre el PP y el PSOE, es la transposición literal de las Directivas de la Unión Europea sobre el terrorismo (Decisión Marco 2002/475 del Consejo de la Unión Europea, modificada por la Decisión Marco 2008/919, y por la Directiva 2017/541 del Parlamento Europeo), y de las resoluciones 2178 y 1373 del Consejo de Seguridad de la ONU, que no las puede modificar el legislador español.

 Es evidente que las lesiones graves con secuelas producidas a los dos policías en el Tsunami Democratic y la tenencia y depósito de explosivos de los CDR, son elementos subjetivos y objetivos subsumibles en el tipo penal de terrorismo del artículo 573 del Código Penal, cuya lectura recomiendo.

No sólo es delito de terrorismo la comisión de un delito grave contra la vida como blasonan Sánchez, Bolaños y Rodríguez Zapatero cuando afirman con alarmante ignorancia que, en el independentismo catalán, proclamado unilateralmente de 2017, no hubo terrorismo.

El Magistrado García Castellón, que instruye la causa del Tsunami Democratic ha señalado que las graves lesiones que sufrieron dos policías en los altercados posteriores a la sentencia del procés son incompatibles con el derecho a la vida e integridad física reconocidos en el artículo 25 de la Constitución y en el artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

El acuerdo mayoritario de la Junta de Fiscales de la Sala Segunda del Tribunal Supremo avala la Exposición hecha a la Sala II del Tribunal Supremo por Garcia Castellón. No comparto la decisión del FGE de encomendar a la teniente Fiscal la elaboración de un informe, salvo que sea para ratificar el acuerdo de la Junta de Fiscales.

No conozco ningún caso en el que el FGE, y menos el teniente Fiscal, se hayan separado del acuerdo de la Junta de Fiscales ya que, si lo hicieran, porque pueden legalmente hacerlo, destruirían la apariencia de imparcialidad que constitucionalmente debe presidir la actuación del Ministerio Fiscal, porque ser imparcial no consiste en serlo, sino en parecerlo.

Aparte de que, en tal caso, el informe de la teniente Fiscal no sería valorado plenamente por la Sala Segunda del Tribunal Supremo que es a la que le corresponde finalmente decidir si se debe continuar la instrucción penal contra Puigdemont al apreciarse indicios racionales de criminalidad del delito de terrorismo en el Tsunami Democratic, lo que, a mi juicio, es incuestionable, pues la jurisprudencia penal permite distinguir las pruebas indiciarias de las simples sospechas: a) la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados; y b) los hechos constitutivos de delito han de deducirse de esos hechos completamente probados a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

El Fiscal del TS que no apreció dichos indicios por considerarlos muy abiertos, en su segundo informe, como ya advirtiera la Circular 1/1989, de 8 de marzo, de la FGE, ha asumido funciones que son propias del órgano que ha de efectuar el enjuiciamiento, sustrayéndole la facultad de juzgar el proceso, al haber, prácticamente, dictado sentencia sin completar la instrucción penal. No cabe olvidar que el magistrado Pablo Llarena mantiene también el procesamiento de Puigdemont, Comín y Puig por un delito de malversación de caudales públicos agravado, al considerar que la reforma de dicho delito no afecta a los hechos investigados.

Una vez que se apruebe la amnistía, tanto la Sala Segunda del Tribunal Supremo, como los jueces que instruyen las causas que investigan los delitos cometidos durante el procés plantearán una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional o, lo más probable, una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En ambos casos se suspende automáticamente la aplicación de la Ley de Amnistía, hasta que se resuelvan las cuestiones que se planteen por cada juez competente.

La ley de Amnistía no puede derogar la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que regula la cuestión de inconstitucionalidad, ya que ésta forma parte del bloque de la constitucionalidad, y carece totalmente de competencia para derogar el Tratado de la Unión Europea y la Directivas Comunitarias que regulan la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la UE.

Por consiguiente, por mucho que se intente blindar con la Ley de Amnistía los delitos cometidos por los independentistas durante el procés, los jueces competentes no la van a aplicar al plantear con efectos suspensivos ambas cuestiones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, o prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la UE. Es grotesco ofrecer a JUNTS la modificación del artículo 324 de la LECRIM, introducido en el Código Penal a instancia del PSOE, para no prolongar temporalmente las instrucciones penales, ignorando que si las pruebas del delito investigado no se pueden practicar en el plazo que se establezca, el Ministerio Fiscal y las partes pueden pedir antes de la apertura del juicio oral  pruebas anticipadas para formular la calificación , y pueden proponer más pruebas para su practica en la fase preliminar del juicio oral, que podrá ser suspendido para  practicar nuevos elementos de prueba.

La cuestión de inconstitucionalidad se plantea por los jueces cuando consideren que la amnistía es inconstitucional, y la cuestión prejudicial si consideran que le ley de amnistía vulnera el Tratado de la Unión Europea y las Directivas Comunitarias, que tipifican los delitos de terrorismo, traición y malversación de fondos públicos, no amnistiables.

A pesar de que la doctrina constitucional mayoritaria ha considerado inconstitucional  la amnistía – se acaba de publicar el libro “La Amnistía en España”, en el que en 78  artículos de catedráticos de Derecho entienden a la amnistía inconstitucional por los fundamentos jurídicos sobradamente conocidos y debatidos-, yo creo que lo jueces y tribunales españoles, que los son también de la Unión Europea,  plantearán una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la UE, porque el Derecho de la Unión Europea tiene primacía sobre el nacional, y porque les ofrece más garantías jurídicas que el Tribunal Constitucional, que ha perdido la apariencia de imparcialidad al haber sido nombrados magistrados que han tenido una relación política personal directa o indirecta con los partidos políticos mayoritarios. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha destacado la importancia que tiene la apariencia de imparcialidad.

Pedro Sánchez y su Gobierno de coalición se han saltado todas las líneas rojas que el mismo se ha impuesto. Ha hecho que el poder ejecutivo incurra en fraude de ley y abuso de derecho, y que el poder legislativo legisle mayoritariamente a través de Decretos-Leyes “ómnibus”, acumulando materias diferentes, y obviando el trámite legislativo ordinario de un proyecto de ley con previo informe del Consejo de Estado, del CGPJ, y del Consejo Fiscal, ocasionando que ambos poderes se hayan separado de la senda constitucional.

Pero lo más grave es que en lugar de levantar puentes con los partidos políticos constitucionalistas, lo que ha levantado son muros infranqueables, con la excusa, que ha logrado que asuma la militancia socialista como un dogma, del inexistente peligro de una derecha constitucionalista y de una ultraderecha decadente, a sabiendas de que los errores de éstos no justifican los graves errores del pacto con los independentistas, que han ocasionado de nuevo la división de las dos Españas que se habían reconciliado con la Ley de Amnistía de 1977, un segundo abrazo de Vergara, y una polarización de la situación política irremediable que impide que los dos partidos mayoritarios puedan pactar una reforma de la Constitución y otra  del sistema electoral proporcional  para que la gobernabilidad de España no dependa de los nacional-independentistas.

Mientras la social-democracia europea nunca ha pactado con comunistas y menos con independentistas sino con liberales y democratacristianos, como en Alemania, Sánchez, traicionando la tradición profundamente españolista del PSOE, se afana en pactar con la izquierda radical y con los independentistas, como lo ha intentado infructuosamente ahora con el BNG, que aboga por el derecho a la autodeterminación y porque la Guardia Civil y la Policía Nacional abandonen Galicia.

Ante esta situación menguante del poder ejecutivo y legislativo, los jueces y fiscales, integrantes del poder judicial(art 117 de la CE  y artículo  2.1 del EOMF), que, a pesar suyo se han convertido en el dique de contención de los atentados contra la Constitución y contra la unidad de España, han asumido su misión constitucional de garantes de los derechos fundamentales, del Estado de Derecho y de la democracia, y la de controlar la legalidad administrativa, así como el sometimiento de esta a los fines que la justifican(106 de la C.E.) para lo que, como jueces y fiscales de la Unión Europea, pueden apelar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Como dijo Cicerón: “La Justicia es la que cimenta la sociedad protegiendo al pueblo contra las inmunidades y el abuso de poder, y contra la arrogancia de los gobernantes que debe ser moderada y controlada”.

*  Eligio HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ

Presidente de la Sociedad Civil de Canarias.

Abogado en ejercicio y Magistrado jubilado.

Embajador de la Marca Ejército.

Ex fiscal general del Estado y ex miembro del Consejo de Estado.

Ex diputado en el Parlamento de Canarias.

Ex Gobernador Civil de S/C de Tenerife y delegado del Gobierno en Canarias.

Ex miembro del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

Académico de la Academia Canaria de la Lengua.

Licenciado en Derecho por la Universidad de La Laguna (ULL)

Diplomado en Derechos Humanos por la Universidad de Estrasburgo.

Vicepresidente de la Fundación Juan Negrín.

Militante socialista.

Cristiano militante.

Santa Cruz de Tenerife, 20 de febrero de 2024.